In der Regel spielen bei der Abgrenzung Scheinselbstständigkeit/Selbstständigkeit folgende Gesichtspunkte eine Rolle, wobei nachstehend der Scheinselbständige/Selbstständige als „AN“ bezeichnet wird und der Beauftragende als „AG“:

  • Gibt es eine Vereinbarung der Parteien, dass die vertragliche Kooperation nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, sondern im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit erfolgen soll?
  • Tritt der AN im Außenverhältnis Briefpapier/Rechnungen usw. als Selbstständiger auf? Liegt eine Gewerbeanmeldung vor?
  • Hatte der AN die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen und abzulehnen? Hat es solche Ablehnungen gegeben?
  • Hatte der AN weitere Auftraggeber? Wie viele? Aber: Das bloße Vorhandensein mehrerer Auftraggeber führt nicht automatisch zu einer Selbstständigkeit, so insbesondere wenn diese Vertragsverhältnisse ihrerseits (alle) als nichtselbstständige Tätigkeiten zu qualifizieren sind
  • Beschäftigt der AN eigene Arbeitnehmer?
  • Wurde bei der Arbeitsverhinderung eine Ersatzkraft gestellt?
  • Ausgestaltungen der Höhe der Vergütung?
  • Üben abhängige Beschäftigte die gleichen Arbeiten aus?
  • Gibt es eine Vereinbarung, kein Urlaubsentgelt zu zahlen?
  • Gibt es eine Vereinbarung, keine Entgeltfortzahlung für den Krankheitsfall zu zahlen?
  • Gab es eine Eingliederung in den Betrieb des AG (Verpflichtung zu einer bestimmten Uhrzeit und an einem bestimmten Ort zu arbeiten, Arbeitskleidung, Einladung zu Betriebsversammlungen, zur Weihnachtsfeier)? Wurde zeitlicher Rahmen, der Ort und die Art der Arbeitsleistung dem AN vorgegeben?
  • Wurden eigene Betriebsmittel/Arbeitsmittel des AN verwendet?
  • War der AN weisungsgebunden?
  • Bestand eine Verpflichtung, die Arbeiten persönlich auszuführen?
  • Übernahm der AN die Gewährleistung für seine Arbeit?
  • Trägt der AN ein echtes Unternehmerrisiko oder nur ein Einkommensrisiko, wie jeder Arbeitnehmer? Oder wird nur Arbeitskraft eingesetzt?
  • Der Wille der Partei spielt nur eine untergeordnete Rolle bei etwa gleichstarken Argumenten die für bzw. gegen das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit sprechen.

Weitere Kriterien sind je nach Fall denkbar. Wichtiger Hinweis: Es ist ein grundlegender elementarer Irrtum, wenn man annimmt, man müsse nur den Vertragstext entsprechend abfassen, um Selbständiger zu sein. Richtig ist vielmehr, dass maßgeblich ist, wie der Vertrag in der Praxis gelebt wird. In der Regel ist, wenn Zoll oder Deutsche Rentenversicherung Scheinselbständigkeit bejahen, der AG mit sehr hohen Nachzahlungen und einem Strafverfahren konfrontiert wird. Weiterer Hinweis: Die Arbeitgeber berufen sich dann in der Regel – meistens tatsächlich vollkommen zu Recht – darauf, dass der Steuerberater zu diesem „Modell“ geraten habe. Freilich entlastet das in der Regel nicht. Denn nach der Rechtsprechung genügt es gerade nicht, den Rat des eigenen Steuerberaters einzuholen. Vielmehr kann unter Umständen allenfalls ein extern erteilter falscher Rat entlasten bzw. zu einer Strafmilderung führen. Unsere Kollegen Dr. Scharinger und Dr. Engert sind in besonderem Maße mit dieser Materie vertraut und haben in den letzten Jahren überdurchschnittlich viele Mandate aus diesem Bereich betreut.

Rechtsanwalt Dr. Bernd Scharinger
Fachanwalt für Strafrecht
Fachanwalt für Verkehrsrecht

Rechtsanwalt Dr. Florian Engert
Fachanwalt für Strafrecht
Fachanwalt für Steuerrecht
Compliance Officer (TÜV)